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                转包、分包及挂靠的法律界定及涉↑税处理

                来源:首善智道 作者:杨红军 人气: 发布时间:2019-07-17
                摘要:实践中,总承包人或者分包人往往将彩神vii安卓版承包的工程劳在彩神网买彩票犯法吗务作业部分分包给其他单位来完成。此种情况◣下,如何认定分包方是违法的二次彩神通每开奖日4码更新分包还是合法的劳务作业分包?...
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                  一、我们先从一般法律法规(非税法)角度探■讨合法性

                  先说转包。我们知道转包是违ξ法的。但何为转包?具体又包括哪些情形呢?

                  住房城乡建设部关▽于印发《建筑工程施工转包违法分包等∮违法行为认定查々处管理办法(试行)》的通知(建市〔2014〕118号)

                  第六条本办法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责♀任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单ㄨ位或个▲人施工的行为。

                  第七条存在下列情形之一的,属于转包:

                  (一)施工单位将其承包的全部工彩神争霸下载地址程转给彩神赛马会资料其他单位或个人施工的◥;

                  (二)施工总承包单位或专业承包单㊣位将其承包的★全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

                  (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设『立项目管理机构或未♂派驻项目彩神1app靠谱吗负责人、技术々负责人、质◥量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,不履行↘管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;

                  (四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料◥、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的▂;

                  (五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

                  (六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形】式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

                  (七)法律法规规定的其他转包行为。

                  而转包违法性∩的规定,还可见如下法律规定:

                  《招标︼投标法☆》第四十八条第一款的规定,中标人要按照合同约定完成中标〓项目,不得将中标项目转←包给他人。

                  《建筑法》第二十八条≡规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

                  《合同法》第二百七十二条也规定:“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其⊙承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。”

                  三部法律分别从不同的角度对工程项目的转■包作出了禁止性规定,必须严格遵╱照执行。

                  再说分包。分包分合法分包和违法分〗包

                  《建筑法》第二十九条:建筑彩神8app苹果版工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工〒总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包〓单位自行完成。

                  禁止总承包单位将工程分包给不︻具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再⌒ 分包。

                  工程可以二次分包吗?答案是彩神财神不可以的。

                  《招标投标法》第四十八条第二款的规定:

                  (4)分包只能进行一╳次,接受分包的人不得再次分包。

                  《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处∞管理办法(试行)》第八条本办法所称违法分ξ包,是指施工单位承包工程后违反法√律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分▽包给其他单位或个人施工的行为。

                  第九条存在下列情形之一的,属于违法分〓包:

                  (一)施工单位将工程分包给个人的;

                  (二)施工单位将工程分包给不具备♂相应资质或安全生产许可的单位的;

                  (三)施工合同中●没有约定,又未经三d彩神通今日金码建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的官网彩神争霸下载app;

                  (四)施工总承包单位将↘房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工★程除外;

                  (五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业▲部分再分包的;

                  (六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;

                  (七)劳务分包单位除计取『劳务作业费用外,还计取主要建彩神v8合法吗筑材料款、周转材料款和大中々型施工机械设备费用的;

                  (八)法律法规▲规定的其他违法分包行为。

                  最后,我们谈挂靠。

                  《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第一条即确认了挂靠的违法性:为了规范建筑工↘程施工承发包活动,保证工程质量彩神最高邀请码和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为……

                  第十条本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽●工程的行为。

                  前款所称承揽工程,包∑括参与投标、订立合同、办理有关♀施工手续、从事施工↓等活动。

                  第十一「条存在下列情形之一的,属于挂靠:

                  (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单◥位的资质承揽工程的;

                  (二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等々级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;

                  (三)专业分Ψ包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单←位的除外;

                  (四)劳务分包的发包单位不是该↘工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包@ 单位的;

                  (五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术彩神vii邀请码负责人、质量管彩神官网入口理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳●动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

                  (六)实际施工总承包〓单位或专业承包单位与建设单位♀之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载明╲的单位与施工合同中载明的承包》单位不一致,又不能进行合理解彩神大发快三诀窍释并提供材料证明的;

                  (七)合同约定由施工◆总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个◇人采购、租赁,或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及〒发票等证明,又不能进行合理解释并提供材料证明的;

                  (八)法律法规规定◢的其他挂靠行为。

                  由此可见,转包︼和挂靠本身就是违法的,而分包在满足特定条件下是合法的经济行为。

                  实践中,总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。此种︼情况下,如何认定分包方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包?

                  专↑业分包与劳务作业分包的区别

                  根据《合同法》及《建筑法》的有关规定,建∮设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。总承包人或者勘察、设计、施工承包人ω经发包人同意,可以将自己承Ψ 包的部分工作交由第三人完成。第※三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施♂工承包人向发包人承担连带责任。但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁◢止。可从以下两个排三彩神通关注码金码方面来加以区别:

                  1、发包的主体不同。专业分包的发包方是建设工程发包№人或者工程总承包人,分包人不能再次作为发↘包方进行二次分包。而劳务作业的发包方既☆可以是总承包人,也⊙可以是分包人。

                  2、是∏否须经工程发包人认可不同。

                  《建筑法》第29条对此有明确规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但是除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。也就是说分包必须经发∞包方认可,或彩神心水com者在合同中有明确约定。而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方彩神争霸网站可靠吗认可。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条第2款、第3款规定:“承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或↑者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资★质的其他建筑业企业”,“获得专业承包资质的企业,可以承接施∑工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包∏的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。”可见,劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的Ψ明确约定为条件。

                  二、转包、分包及挂靠的涉税处理

                  以上我们讨〓论了三种经济行为的合法性问题。“存在即合理”,实践中税法具有一定的包容性㊣ 。

                  关于转包税法是认可↘的。有关规定:

                  《中华人民共和国个人所卐得税法实施条例》(中华人民共彩神岛8和国国务院令第707号

                  第六条个人所得税法规定的各项个人所︽得的范围:(五)经营所得,是指:

                  3.个人对企业ζ 、事业单位承包经营、承租经〗营以及转包、转租取得的所得;

                  关于分包,自不必说。

                  营改增财税(2016)36号文件(附件2)营业税改征增彩神app下载vi值税试点有关事项的【规定

                  一、营改增试点期间,试点纳税人╲[指按照《营业税改征增值税试点实施办法》(以下称《试点实施办法》)缴纳增值税的纳税人]有关政策

                  (三)销售额。

                  9.试点纳税人提供建筑服务适用简易计税方法的¤,以取得的全部价款和价外费用◇扣除支付的分包款后的余额为销售91彩神app邀请码额。

                  关于挂靠,税法也是认可的。

                  财税〔2016〕36号(附件1)营业税改征增值税试点实施办法》:

                  第二条单位以承包、承租、挂彩神通金马与关注码靠方式经营的,承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称◣发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责︽任的,以该发包人☉为纳税人。否则,以承包人为纳税■人。

                  具体↑纳税的计算,这里就不赘述了。

                  作者:深圳首善智道 杨红军 0755-28771540